不过,第二个遗产是作为今后的指针还是清算的对象,尚需审慎讨论。
在这种意义上,没有什么国家的义务或权利。这种状况既与行政法学本身的特点有关,也与行政国家现象有关。
耶利内克国家法人说的民主制思想要点主要包括:(1)代表是指一人与另外一人或多人之间的这样一种关系:前者的意思被视为后者的意思,故而两者在法律上被视为一个人格。这一历史事实反证了国家法人说的民主进步性。因为在那种地方,不存在将各个人凝聚为单一体的任何契机。[92]奥托·迈耶虽然否定了国家的法人格,但是承认国家法人概念在法律技术上的有用性,同时,其行政法学上的说明全部都是以国家法人概念为前提的。国家权力作为报偿对那些服从自己的人提供这些利益。
(4)最高国家机关的必要性。(5)议会是国民代表的机关,而非天皇的机关,其权限并非天皇所授予。有宪法只是宪政实现的前提条件之一,实现宪政还需要其他必要条件。
1915年12月袁世凯宣布恢复中国的君主制,建立中华帝国,并改元洪宪,最终落个众叛亲离的下场,皇帝梦只做了83天,袁世凯就不得不取消帝制,恢复中华民国国号,尽管当时杨度、严复等一群名噪一时的文人以及美国政治学家、袁世凯的宪法顾问古德诺认为君主立宪更适合中国的国情,尽管袁世凯称帝的年号洪宪就是弘扬宪法的意思。皇帝不可再现,但神王却出世了。辛亥革命只革皇帝之命,未革专制之命,并没有产生抗衡之势。[1](一)所谓势或外力,就是谁亦不敢欺侮谁。
它容易煽动阶级仇恨,造成以暴对暴的社会动乱,引起暴力革命的恶性循环。所争求者,一是个人种种自由权,二是预闻公事的公民权(或参政权)。
在民国史上,第二次革命事实上是第一次内战。以罗斯福对中国之同情,他也说中国尚逗留在18世纪。不幸原告、被告两造,当时皆缺乏法治观念,思想都甚为落伍,舍法院不用,而使用枪杆,就使历史倒退,遗祸无穷了。在孙中山和国民党方面,也不例外。
人类社会不徒有‘势,亦还有‘理。一个有着漫长帝制历史的东方大国,原来必须要有的、作为虚位君主的稳定象征一旦没有了,建立新制度下的新秩序,就难上加难了。然而,中国并没有由此走上宪政之路,至少还没有实现宪政。清廷计划经过9年筹备,召开国会,颁布宪法,实行民主政治。
近些年来我国历史学界已经作了重新解读。宪政并不建筑在宪法上面。
——此又可与中国近数十年宪政运动之失败,相对照。但不管怎么说,暴力手段会对宪政建设带来诸多负面影响。
的确,辛亥革命革除了皇帝之命,这是辛亥革命的一大功绩,从此在中国任何人都不能称帝了。[8] 参见叶文宪:《重新解读中国》,中国文史出版社2005年版,第164-189页。[14] 特别是没有产生共信共守宪法(尤其是政府和和政党信仰并遵守宪法)的理性和习惯。当中国社会不同的政治力量、特别是政党登上政治舞台后,由于缺少以合法斗争形式共存合作,以妥协的精神解决纠纷,而崇尚以暴力消灭对方,这使得中国在外患之中又增内忧,有半个世纪处于战乱之中。质言之,正为彼此都有力量而不可抹杀之故。这些问题一经确定下来,便步入宪政,而且宪政所赖以维持而运用者,还靠此精神。
只要大家看清楚宪政的实际性质而真心诚意以赴之,避免空言,崇尚实践,不取巧,不畏难,在上者以身作则,在下者因化成俗,则宪政的实现,是中华民族很有把握的事情。[7] 张鸣:《革命:摇晃的中国》,载《读书》2011年第1期,第9、10页。
这也是中国宪政不能成功的政治理论原因。[15] 有学者认为,这种因人设法的随意性的做法,在近代中国宪政历程上实则是起了一个先例明示作用:根据当权者的需要而随意制定、修改或废除宪法。
引用请以正式发表版本为准。我国的封建社会只存在于先秦时期特别是夏商周时代。
[15] 又如,在制定《天坛宪草》时,袁世凯派人向宪法学起草委员会陈述自己关于起草宪法的意见,以国民党人为主的宪法起草委员会却予以拒绝,并匆匆三读通过宪法草案,并两院宪法会议审议,以造成既定事实。[12] [美]孙隆基:《中国文化的深层结构》,广西师范大学出版社2004年版,第326页。正如张鸣先生所指出的:君主没有了,但比君主还有威权的领袖,成为人们普遍的追寻目标。制定约法的人不相信约法,制定宪法的人不遵守宪法,拥有实力的政府和政党都不信仰并遵守宪法,宪法只是一种手段和工具,遵守宪法没有成为一种信仰和习惯,反而崇尚革命和暴力,这样宪政怎么能够得以实现呢?正如梁漱溟先生所指出的:一种政治制度不寄于宪法条文上,却托于政治习惯而立。
[14] 张鸣:《革命:摇晃的中国》,载《读书》2011年第1期,第9页。西洋这种制度所由产生,全在其向前争求不肯让步之精神。
真没有想到,过了三十多年至今天,中国的宪政还是在预备中呢。正如梁漱溟先生在1944年所感叹的:清廷规定九年预备立宪程序,将应行准备之事,一件一件排列详明,灿然可观。
二是因为抗衡之势即相互抗衡的多元政治力量之形成不是一日之功,且往往不被当时的掌权当局所容忍,而共信共守宪法之理即宪政理念的培养就显得更为可行。[24]追求宪政目标的辛亥革命只产生名义的宪法,而最终没有产生事实运作的宪政,让人深思。
[2](二)所谓理或内力,就是共信共守的精神力量。马国璋统率的北洋军在接到袁世凯的命令后,一举攻占了武汉三镇中的汉口汉阳,便是一个实例。在今天,这已经成为学者们的共识。坏事怕开头,打了第一次内战,以后就有第二次了。
革命党人声势虽然浩大,但军队的战斗力却比较薄弱。[18]已故的宪法学家蔡定剑先生指出:暴力、阶级斗争与民主宪政是不相容的。
一个社会在发展中采取暴力还是改良方式,主要取决于该社会阶级关系的紧张状况。正如前面所述的,这主要是因为辛亥革命既没有产生抗衡之势,也没有养成共信共守宪法之理,甚至反而产生了因人设宪、动不动就用武力解决问题的不好先例和坏习惯。
其实,辛亥革命反的是专制,而不是封建。总结辛亥革命的经验教训,对未来中国宪政的实现,或许不应幻想一步到位的革命性改革,一下子就实现,而要作长远的打算和长期的努力,从一点一滴做起,从培养共信共守宪法之理即宪政理念开始。